ASM Nöbeti Hukuksal Boyutu

AİLE SAĞLIĞI MERKEZİ NÖBETLERİNE GİDİLMEMESİ DURUMUNUN HUKUKSAL BOYUTLARININ DEĞERLENDİRMESİ

Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin Denetim şartlarını belirleyen 11. maddesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları,
a) İdarî yönden 13 üncü ve 14 üncü madde hükümlerine göre,
b) Adlî yönden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre,
c) Kamu zararı oluşturan malî hususlar yönünden; 27/9/2006 tarihli ve 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre,
İşleme tabi tutulmaktadırlar.

İdari yönden Ücret Yönetmeliğinin 13 üncü ve 14 üncü madde hükümlerine bakıldığında; 13 üncü madde “Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi” ile 14 üncü madde ise “Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi” ile hükümlerden oluşmaktadır. Özellikle 14 üncü maddenin esasını da ihtar ceza puanları oluşturmaktadır.
Aile Hekimleri ve Aile Sağlığı Çalışanları görev tanımına bakıldığında “Nöbet Görevi” ifadesi var mıdır? Görev tanımına bakıldığında Nöbet Görevi ile ilgili net görevi tanımlanmamıştır. Görevleri açısından bakıldığında tek uyan madde “n) Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak” (Uygulama Yönetmeliği Madde 4) üzerinden işlem yapılmaktadır.

A) İdari Yönden olaya bakıldığında; AH ve ASE Nöbet Görevine gitmediğinde “Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak” maddesi ihlal edilmekte ve Ücret Yönetmeliğinde buna uyan ihtar puanı ise “Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak 5 puan” maddesi ile ilişkilendirilmektedir. Sonuç olarak; “Nöbete gitmeyen AH ve ASE nına sadece 5 (beş) İhtar puanı” verilebilmektedir.

İdari açıdan verilen 5 (beş) ihtar puanı hangi durumda verilemez veya verilirse yargıdan %100 döner? Bunun cevabı “mazeret” belirtilmesidir. Bugün 2 (iki) mazeret gündemdedir, mevcuttur.

1. Rahatsızlık nedeni ile rapor alınması.
2. Sendikaların aldığı karara uymak

Olarak özetleyebiliriz.

1) Rahatsızlık nedeni ile rapor alınması durumunda “Nöbete Gitmeme” eylemi mazeret nedeni ile gerçekleşemeyeceğinden “5” ihtar puanı da verilemez. Verilmesi durumunda %100 yargıdan dönecektir. Bu konu ile ilgili tek bir aykırı yarı kararı bulunmamaktadır.
Rapor alındığında idareye ne zaman teslim edilmeli veya haber verilmeli? Bu açıdan mevzuat araştırıldığında karşımıza “Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Hastalık Ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” karşımıza çıkmaktadır. Burada akla gelen soru nedir? AH ve ASE devlet memuru mudur? Bu konuda Anayasa Mahkemesi ve en son olarak Danıştay Kararı mevcuttur.
07.11.2008 tarih ve 27047 sayılı Resmi Gazetede Anayasa Mahkemesi’ nin 5258 sayılı Aile Hekimliği Uygulama Kanunu ile ilgili Esas No 2005/10, 21.02.2008 Karar Tarihli kararında; özetle “…Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır…” hükmü ile ve Danıştay 15. Dairesinin 15.04.2015 tarihli ZMMS ile ilgili verdiği Esas No:2013/2799 kararda geçen “…aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, kamu hizmeti görevlisi niteliğinde memur oldukları..” ve “…Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir…” ve “…Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır…” ifadeleridir. Bu kararlara bakıldığında AH ve ASE Kamu hizmeti veren diğer devlet memuru olarak kabul edilmektedir. Aile Hekimliği ile ilgili yönetmeliklere (Uygulama ve Ücret) bakıldığında raporların idareye iletilmesi zamanı ile ilgili açıklama bulunmamaktadır. Ama gerek Aile Hekimliği Uygulama yönetmeliklerine gerekse hastalık raporları ile ilgili yönetmeliğe bakıldığında alınan raporların “mesai günleri ve mesai saatleri içerisinde alındığında (örneğin Cuma günü) aynı gün en seri yolla (faks, elden bırakılması, telefon gibi)”, “mesai günü ve saatleri dışında ise mesainin başladığı günde idareye haber verilmesi” esastır.

Raporlar konusunda diğer bir husus yerine vekalet edeceği kişinin gösterilmediği veya hafta sonu olması nedeni vekalet edecek kişinin gösterilemediği durumda, maaş kesintisi olup olamayacağı konusudur. Bu durumda da genel görüş;
a) 657 sayılı DMK na (madde 152) bakıldığında rapor alınması nedeni ile ücret kesintisi olayı 7 gün ve sonrasında bulunmaktadır. Bu nedenle 7 güne kadar olan raporlarda vekalet gösterilmemesi durumunda 657 sayılı DMK na göre kesinti mümkün değildir.
b) Aile Hekimliği mevzuatına bakıldığında durum kısaca Ücret Yönetmeliği Madde 16 ve 19 da “…Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine/aile sağlığı elemanına, izin, rapor ve Bakanlıkça verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri hariç olmak üzere, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır…” hükmü bulunmaktadır. Bu hükme bakıldığında rapor süresi çalışılan süreye dâhil edilmek zorundadır.
Ücret Yönetmeliği Madde 17 e bakıldığında ise hizmetin aksamaması için vekalet gösterilmediği veya vekalet gösterilen kişinin idarece uygun görülmediği takdirde, idare tarafından vekalet edecek kişi görevlendirilmesi durumunda ücret kesintisi uygulanabilmektedir. Bu hükümden anlaşılan ücret kesinti yapışabilmesi için 1) Hizmetin aksaması 2) Bu nedenle yerine birinin görevlendirilmesi ve bu görevlendirilen kişinin AH hizmetini vermesi gerekmektedir. Diğer bir değişle “vekâlet edecek kişi görevlendirmesi yapılmaması durumunda” yine ücretten kesinti yapılması mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan mevzuat dışında rapor nedeni ile kesinti yapılması ile ilgili KESİN bir hüküm bulunmamaktadır. Kesinti yapılması durumunda dava açılması durumunda yargıdan %100 dönecektir.

2) Sendikanın aldığı karara uyarak “NÖBETE GİTMEME OLAYI” en sağlam tartışmasız gerekçesi olan bir husustur. Yukarıda anlatılan konularda %1 yargının olumsuz karar verebilmesi ihtimali varken “SENDİKANIN ALDIĞI EYLEM KARARINA UYARAK NÖBETE GİDİLMEMESİ” nin mevcut kanun, yargının içtihat kararlarından dolayı ihtar puan verilmesi veya ücret kesintisi uygulanmasının yargıdan dönmesi MÜMKÜN GÖRÜNMEMEKTEDİR.
Mevcut kanun ve en yüksek yargı organları kararından başlayarak özetle bahsedersek;
– Türkiye tarafından kabul edilerek 25.02.1993 tarih ve 21507 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan ILO 151 Nolu Sözleşme – Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması Ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin Sözleşme’nin 3. Maddesi. (Türkiye’nin taraf olduğu belirtilen tüm uluslararası sözleşmeler Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca iç hukukta da uygulanması zorunlu olan düzenlemelerdir. Söz konusu düzenlemeler yasa hükmünde olup iç hukuk düzenlemelerinden de üstün oldukları Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında açık olarak belirtilmiştir.)
– Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2001 / 74611 sayılı dosyası ile verilen 17.07.2007 tarihli kararı.
– Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 15.09.2009 tarihli, Kaya ve Seyhan-Türkiye kararı (öğretmenlere, 11.12.2003 tarihinde KESK’in çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmaları nedeniyle 11/12/2003 tarihinde göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, her ne kadar bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşru grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezasının «acil bir sosyal ihtiyaca » tekâbül etmediği ve bu nedenle « demokratik bir toplumda gerekli » olmadığı sonucuna varılması, bunun sonucu olarak, bu davada, başvuranların AİHS’nin 11. maddesi anlamında gösteri yapma özgürlüğünü etkili bir şekilde kullanma haklarının orantısız olarak çiğnendiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinin ihlal edildiğine kararı)
– Anayasa Mahkemesi 18.09.2014 tarihli, 2013/8463 Başvuru numaralı kararı. (kamu görevlisinin, üyesi olduğu sendikanın göreve gelmeme çağrısına katılarak görevine gelmediği, mazeretsiz olarak göreve gelmediği gerekçesiyle uyarma cezası verildiği, kamu görevlisinin sendikal faaliyetlere katılması nedeniyle hakkında ceza verilmesinin toplantı ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin anayasal haklara aykırılık teşkil ettiğinden bahisle, anayasanın 51. maddesinin ihlal edildiği kararı)
– Danıştay idari dava daireleri genel kurulu 2009/1063 e., 2013/1998 k. sayılı kararı.(sendikal faaliyet kapsamında bir gün göreve gitmemek fiilinin disiplin suçu olarak görülmemesi gerektiğini, devlet memurunun bu fiilinin mazeret olarak kabulü gerektiği hususunda kararı)
– Diğer Danıştay Kararları (Danıştay 12. Dairesinin 2004 / 4643 Esas ve 2005 / 313 Karar sayılı kararı, Danıştay 11. Dairesinin 2002 / 871 Esas ve 2005 / 861 Karar sayılı kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2005 / 5767 Esas ve 2008 / 225 Karar sayılı kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2005 / 4499 Esas ve 2005 / 3529 Karar sayılı kararı, Danıştay 12. Dairesinin 2004 / 4209 Esas ve 2004 / 4148 Karar sayılı kararı, Danıştay 8. Dairesinin 1997 / 4334 Esas ve 1998 / 4242 Karar sayılı karar)
– İdare mahkemesi Kararları (Çorum İdare Mahkemesi 2014/514 Esas No 2014/688 Karar No lu 20.10.2014 tarihli kararı ve birçok karar)

Sonuç Olarak “SENDİKA ÜYESİ OLMANIN SENDİKANIN ALDIĞI KARARA UYARAK İŞE GİTMEME” nedeni ile herhangi bir hukuki işlem yapılması (ceza, maaş kesintisi vs uygulanması) MÜMKÜN GÖRÜNMEMEKTEDİR.

*** Burada önemli bir husus ve sorulardan birisi “Sendika Üyesi Olmayan Bir Kişi Sendika Kararına Uyabilir mi? Uyarsa Ceza Verilebilir mi?” sorusudur.
Bu konuda Danıştay 12. Dairesinin 2013/10057 Esas Nolu kararı mevcuttur. Buna göre “Sendika Üyesi olmadığı halde sendikanın İş Bırakma Kararını uygulan memur hakkında” 10.12.2013 tarihli kararında; “… Davacının sendikal eylemin yapıldığı tarihte sendika üyesi olmamasının eylemin suç teşkil etmediği sonucunu değiştiremeyeceği, sendikal eyleme destek niteliğinde olan görevi terk etme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna ulaşıldığından aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ nin 17.07.2008 tarih K:23018/04 sayılı kararında iş bırakma eyleminin gerçekleştiği dönemde sendika üyesi olmayanların da kamu çalışanlarının koşullarının iyileştirilmesi amacıyla bir günlük ulusal greve katıldıklarından üye olup olmama durumu gözetilmeksizin AİHS’ nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.” Bu karar ile sendika üyesi olmayan bir kamu görevlisinin, sendika kararına uyarak destek amacı ile iş bırakma kararını uygulayabileceği ve bu nedenle ceza verilemeyeceğini açık ve net olarak ortaya koymuştur.

Sorulan sorulardan birkaçı ise sendikaların her hafta aldıkları “İŞE GİTMEME KARARI” hukuka uygun mu? Ardarda alınan “İşe Gitmeme kararı” grev niteliğini taşır mı? Uyanlar açısından bir sıkıntı doğurur mu? Sorularıdır.
Bu konuda sendikanın aldığı kararı uygulayan kişilerin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu kararı alan sendika genel merkez yönetim kurulu üyelerini bağlamaktadır, sorumlu olmaktadır.
Ayrıca; sendikaların haftalık “İşe Gitmeme Kararı” nı alabilmesi veya alamaması konusunda herhangi bir kanun ve yargı kararı bulunmamaktadır. Bu nedenle sendikalar bu kararı rahatlıkla alabilmekte ve bunun bütün sorumluluğu genel merkez yönetim kurulu üyelerindedir. Sendika üyelerinin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.
Memur sendikalarının grev hakkı bulunmamaktadır. Grevin genel anlamı süresiz iş bırakmadır. Aralıklı haftalık işe gitmeme kararları süresiz iş bırakma tanımına uymamaktadır. Ayrıca bu konuda kanun ve herhangi bir yargı kararı bulunmamaktadır.

Sorulan sorulardan bir tanesi ise Derneklerin “İşe Gitmeme Kararı” alıp alamayacakları sorusudur.
Bu konuda; 151 sayılı İLO sözleşmesinin 4/2. maddesinin (b) bendin önem taşımaktadır. Buna göre “Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek” hükmüne yer verilerek kamu çalışanlarının, üyesi olduğu örgütünün kendi amaçları doğrultusunda düzenlemiş olduğu etkinliklere katılması nedeniyle cezalandırılamayacağı açık bir biçimde ortaya konmuştur. Burada kamu görevlisinin örgütünden, örgütlenmesinden bahsedilmiştir. Yani genel örgütlenme ifadesin den bahsedilmiştir. Diğer bir ifade ile örgütlenmenin sadece sendika yolu ile olabileceği tartışmalıdır. Bu örgütlenme pekâlâ dernekler yolu ile de olabileceği açıktır. Fakat ülkemizde bu konuda yani derneklerin de bu şekilde karar alabileceği konusunda açık mevzuat hükmü ve yargı kararı bulunmadığı için konu muallakta görünmektedir.

B) Adli Yönden olaya bakıldığında; Nöbete Gitmeme nedeni ile AH ve ASE na 4483 sayılı Kanun uyarınca “İŞLEM YAPILAMAYACAĞIDIR.” Bunun örneği Sakarya Bölge İdare Mahkemesi kararıdır. Bu karara göre “nöbet görevine gidilmemesi eyleminin, görev ile ilgili bir suç oluşturmadığı, eylemin kurum içerisinde düzenin tesisi için kullanılan disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve ilgililer hakkında soruşturma izni verilmemesi kararıdır.” Yapılan değerlendirmede, görevlendirmeye riayet etmeyen aile hekiminin eyleminin görev ile ilgili bir suç olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Mahkeme, hukuki değerlendirme sonucunda nöbet görevine riayet etmeyen aile hekimi hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesi ile düzenlenen “ görevi kötüye kullanma” suçunun oluşmadığı sonucuna varmıştır.
Sonuç olarak; NÖBETE GİTMEME NEDENİ İLE, 4483 SAYILI YASAYA GÖRE SORUŞTURMA İZNİ VERİLMESİ MÜNKÜN DEĞİLDİR.

Hazırlayan
Dr. M. Ümit IŞILDAK
Kayseri AHED YKB
BBSÇBD Sendikası Hukuk Komisyonu Başkanı (18.02.2015)

Yorum Yaz

Yorum yazmak için tıklayın